BEM und Kündigungsschutz
Krankheitsbedingte Kündigung ohne BEM: Was riskiert der Arbeitgeber wirklich?
Eine krankheitsbedingte Kündigung ohne BEM ist nicht automatisch unwirksam. Nach BAG 2 AZR 755/13 trägt der Arbeitgeber dann aber eine erweiterte Darlegungs- und Beweislast: Er muss darlegen, dass auch ein BEM keine milderen Mittel ergeben hätte — ohne Dokumentation ist das im Kündigungsschutzprozess kaum möglich.
BEM und Kündigungsschutz: Was das BAG entschieden hat
| Situation | Risiko für Arbeitgeber | Schutz durch BEM-Dokumentation |
|---|---|---|
| Kündigung ohne BEM-Angebot | Erweiterte Darlegungs- und Beweislast — gelingt sie nicht, ist die Kündigung unverhältnismäßig und damit sozialwidrig (§ 1 KSchG) | BEM-Einladungsschreiben belegt das BEM-Angebot |
| Beschäftigte haben das BEM abgelehnt | Nach ordnungsgemäßer Einladung geht das fehlende BEM nicht zulasten des Arbeitgebers — die übliche Darlegungslast für die Kündigungsgründe bleibt | Schriftliche Ablehnung + Nachweis der ordnungsgemäßen Einladung (Freiwilligkeit, Datenschutz) |
| BEM durchgeführt, aber nicht dokumentiert | Wie ohne BEM — kein Nachweis gegenüber Gericht | Vollständiges BEM-Protokoll mit Datum, Teilnehmern, Ergebnis |
| Wiederholungskündigung ohne neues BEM | Erneut erweiterte Darlegungslast, wenn innerhalb eines Jahres nach dem BEM wieder mehr als sechs Wochen Arbeitsunfähigkeit auftreten (BAG 2 AZR 138/21) | Neues BEM-Angebot dokumentieren, sobald die Schwelle erneut überschritten ist |
| Kündigung in Kleinbetrieb (bis zehn Beschäftigte) | Kein KSchG (§ 23 KSchG) — aber AGG-Diskriminierungsrisiko bleibt | BEM-Pflicht gilt unabhängig von der Betriebsgröße; ein dokumentiertes BEM kann das Risiko einer Klage nach AGG senken |
Was bedeutet das BAG-Urteil 2 AZR 755/13 konkret?
Das Bundesarbeitsgericht hat in der Entscheidung 2 AZR 755/13 (20.11.2014) klargestellt: Das BEM ist keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung. Hat der Arbeitgeber zuvor kein BEM nach § 167 Abs. 2 SGB IX durchgeführt, trägt er im Kündigungsschutzprozess aber eine erweiterte Darlegungslast — er muss konkret vortragen, dass auch ein BEM keine milderen Mittel ergeben hätte und dass künftige Fehlzeiten auch durch gesetzlich vorgesehene Hilfen oder Leistungen der Rehabilitationsträger nicht in relevantem Umfang zu vermeiden gewesen wären. Gelingt ihm das nicht, ist die Kündigung unverhältnismäßig.
Das BAG argumentiert: BEM ist ein gesetzliches Instrument zur Klärung, ob Alternativen zur Kündigung (Versetzung, Teilzeit, Arbeitsplatzanpassung, stufenweise Wiedereingliederung) existieren. Wer diesen Klärungsprozess überspringt, kann nicht glaubhaft behaupten, alle milderen Mittel ausgeschöpft zu haben.
Ein „milderes Mittel“ im Sinne des BAG ist jede Maßnahme, die die Kündigung entbehrlich machen könnte. Die Beweislast liegt vollständig beim Arbeitgeber — nicht bei den Beschäftigten. Ohne BEM-Dokumentation kann der Arbeitgeber diese Beweislast in der Praxis kaum erfüllen.
Was leistet die BEM-Dokumentation im Kündigungsschutzprozess?
Im Kündigungsschutzprozess muss der Arbeitgeber drei Dinge belegen: erstens, dass er seiner Initiierungspflicht nachgekommen ist (= BEM-Einladungsschreiben mit Datum), zweitens, dass das BEM-Gespräch ordnungsgemäß geführt und protokolliert wurde oder die oder der Beschäftigte das Angebot schriftlich abgelehnt hat, und drittens, dass trotz BEM keine zumutbare Alternative zur Kündigung gefunden werden konnte.
Dokumente, die im Prozess tragen: das schriftliche Einladungsschreiben mit Hinweisen auf Freiwilligkeit, Datenschutz und Begleitpersonenrecht; das BEM-Protokoll mit Namen der Teilnehmer, Datum, besprochenen Maßnahmen und Ergebnis; bei Ablehnung eine schriftliche Bestätigung der Ablehnung durch die Beschäftigte oder den Beschäftigten; bei Wiederholungen ein Nachweis, dass für jede neue Phase der Arbeitsunfähigkeit ein neues BEM initiiert wurde.
Dokumente, die nicht reichen: mündliche Hinweise im Mitarbeitergespräch, E-Mails ohne ausdrücklichen BEM-Bezug, allgemeine Krankenrückkehrgespräche ohne formalen BEM-Rahmen. Das Gericht prüft das BEM-Verfahren formal — eine inhaltlich gute Maßnahme ohne dokumentierten BEM-Rahmen wird wie kein BEM behandelt.
Welche Fehler bei BEM und Kündigung sind häufig?
Fehler 1 — BEM nach dem Kündigungsentschluss: BEM muss vor der Entscheidung zur Kündigung durchgeführt worden sein. Ein nachträgliches BEM „zur Absicherung“ erkennen Gerichte nicht an — der Klärungszweck ist dann verfehlt.
Fehler 2 — Fehlende Dokumentation der Ablehnung: Wenn Beschäftigte das BEM ablehnen, gilt das nur dann als Entlastung für den Arbeitgeber, wenn die Ablehnung schriftlich festgehalten wurde — mit Datum, Inhalt der Einladung und dem Hinweis, dass die Teilnahme freiwillig ist und eine Ablehnung nicht sanktioniert werden darf. Ohne dieses Protokoll ist die Rechtslage wie ohne jedes BEM.
Fehler 3 — BEM nur pro forma: Ein BEM-Gespräch, das erkennbar nur der Kündigung dient und keine echten Alternativen prüft, wird vom BAG als nicht ordnungsgemäß gewertet. Das Gespräch muss ergebnisoffen geführt werden — steht die Kündigung innerlich schon fest, ist das BEM nicht ergebnisoffen und verfehlt seinen Zweck.
Fehler 4 — Kein neues BEM bei Wiederholung: Nach einer Periode mit BEM-Angebot und Rückkehr der oder des Beschäftigten beginnt bei einer neuen Phase der Arbeitsunfähigkeit (wieder länger als sechs Wochen innerhalb eines Jahres) die BEM-Pflicht erneut — auch wenn seit dem letzten BEM noch kein Jahr vergangen ist (BAG, 18.11.2021 – 2 AZR 138/21). Viele Arbeitgeber gehen davon aus, dass ein einmal durchgeführtes BEM dauerhaft „abgehakt“ ist — das ist falsch.
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Das Wichtigste in Kürze
- Ohne BEM ist eine krankheitsbedingte Kündigung nicht automatisch unwirksam — aber der Arbeitgeber trägt nach BAG 2 AZR 755/13 eine erweiterte Darlegungs- und Beweislast.
- Der Arbeitgeber muss darlegen, dass auch ein BEM nichts geändert hätte — die Dokumentation ist dabei sein wichtigstes Beweismittel.
- Eine Ablehnung entlastet nur, wenn sie schriftlich dokumentiert ist — mit Freiwilligkeits- und Datenschutzhinweis.
- BEM pro forma oder nach dem Kündigungsentschluss wird vom BAG nicht anerkannt.
- Wird die Schwelle innerhalb eines Jahres nach dem BEM erneut überschritten (länger als sechs Wochen Arbeitsunfähigkeit), ist ein neues BEM anzubieten (BAG 2 AZR 138/21).
Häufige Fragen
Muss BEM vor jeder krankheitsbedingten Kündigung stattgefunden haben?+
Rechtlich ist das BEM keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung — praktisch aber fast immer nötig: Waren Beschäftigte in den zwölf Monaten vor der Kündigung länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig (§ 167 Abs. 2 SGB IX) und hat der Arbeitgeber kein BEM angeboten oder die Ablehnung nicht dokumentiert, muss er darlegen und beweisen, dass auch ein ordnungsgemäßes BEM die Kündigung nicht hätte vermeiden können (BAG 2 AZR 755/13). Das ist in der Praxis sehr schwer.
Was gilt, wenn Beschäftigte das BEM mehrfach ablehnen?+
Jede Ablehnung muss separat dokumentiert werden. Bei mehrfacher Ablehnung kann der Arbeitgeber zur Kündigung schreiten — er trägt dann im Prozess die dokumentierten Ablehnungen vor. Das Gericht prüft, ob die Einladungen ordnungsgemäß waren (Hinweis auf Freiwilligkeit, Datenschutz, Begleitpersonenrecht). Fehlende Hinweise in der Einladung machen die dokumentierte Ablehnung wertlos.
Gilt die BAG-Rechtsprechung auch für Kleinbetriebe mit bis zu zehn Mitarbeitenden?+
Das KSchG gilt nur in Betrieben mit mehr als zehn Arbeitnehmern (§ 23 KSchG) — im Kleinbetrieb ist die soziale Rechtfertigung der Kündigung also nicht erforderlich; Gerichte prüfen dort nur, ob sie willkürlich oder treuwidrig ist (§ 242 BGB). Die BEM-Pflicht selbst gilt trotzdem, denn § 167 Abs. 2 SGB IX kennt keine Mindestgröße. Ein dokumentiertes BEM kann zudem das Risiko einer Diskriminierungsklage nach AGG senken (z. B. bei einer Behinderung, die zu Fehlzeiten führt) und ist ein Zeichen guter betrieblicher Praxis.
Wie detailliert muss das BEM-Protokoll für den Kündigungsschutz sein?+
Es braucht keine juristischen Formalia — aber folgende Mindesteintragungen: Datum und Ort des Gesprächs, Namen aller Anwesenden, dass die oder der Beschäftigte über Freiwilligkeit und Datenschutz informiert wurde, die besprochenen Maßnahmen (auch wenn sie verworfen wurden) und das Ergebnis (BEM abgeschlossen / weitere Maßnahmen vereinbart / BEM abgelehnt). Eine Unterschrift aller Beteiligten ist nicht zwingend, aber dringend empfohlen.
BEM-Dokumentation Schritt für Schritt — damit im Ernstfall nichts fehlt
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Quellen
- BAG Urteil 2 AZR 755/13 (20.11.2014) — erweiterte Darlegungslast bei fehlendem BEM ↗
- BAG Urteil 2 AZR 138/21 (18.11.2021) — erneutes BEM bei erneuter Arbeitsunfähigkeit ↗
- SGB IX § 167 Abs. 2 — Betriebliches Eingliederungsmanagement ↗
- KSchG § 1 — Soziale Rechtfertigung der Kündigung ↗
Stand: 2026-06-27. Keine Rechts- oder Steuerberatung — im Einzelfall fachlich prüfen lassen.